上海公墓,浦东公墓,华南陵园,

  (一)经营’}生公墓概念

    公墓，系公共墓地的简称，属于墓地之一种，包括骨灰公墓和遗体公墓，是经政府规划的，主要用于安葬城乡居民逝后骨灰或遗体等物的一种公共设施。按照民政部《公

墓管理暂行办法》规定，我国公墓主要分为两类:一类是公益性公墓，服务于农村村民，另一类是经营性公墓，服务于城镇居民。公益性公墓由村民委员会设立，在农村地区

设立公益性公墓的目的有二:一是照顾农村居民的经济条件，二是希望逐渐改变农村居民的传统落后的殡葬观念，推行火葬。公益性公墓服务的对象仅限于本村的村民，且不

得对外进行销售，不面向整个市场。对公益性公墓的研究，笔者认为比经营性公墓具有更为广阔的空间，函待学者们开拓。但介于经营性公墓市场的发展目前己经相对成熟，暴露出来的问题较多，经营性公墓的墓价时常成为社会的关注焦点，研究起来更具有操作性和针对性，这也是本文选择经营性公墓作为研究对象的主要原因。

    法律上给“经营性公墓”下的定义为:经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。‘下另外，经营性公墓的“经营性”表明经

营性公墓必须是购墓者通过买卖方式获得，为有偿使用。因此，我们可以将经营性公墓的概念概括为:是城镇居民向有销售资格的墓地经营主体通过购买方式获得使用的用

于安葬遗体或骨灰的公共墓地。

    通过以上对经营性公墓的定义界定，可以总结出以下几点特征:

    第一，获得方式的有偿性。即经营性墓地是购墓者通过买卖方式获得的，为有偿使用。

    第二，服务对象的公共性。区别于公益性公墓“农村村民”的服务对象，经营性墓地的服务对象为城镇居民，是个更为广泛的范畴。不同于通过农村户籍而取得资格的公

益性公墓，只要是城镇居住的居民都可以成为经营性公墓的服务对象。

    第三，使用期限的有限性。经营性公墓的使用期限并非永久，民政部的部门规章中规定经营性墓地使用期限为20年。30地方上，根据不同地区出台的法律规范文件规定的

不同，经营性公墓的使用期限也有所不同，例如上海规定的70年，云南省规定的50年22等。

    我国的经营性公墓的经营模式并非统一，由于各种各样的原因，各地存在着不小的差异，主要包括以下几种模式:

    第一种，由当地民政部门独资创办经营。

    第二种，为殡葬管理部门与有条件的企业联合兴办。

    第三种，为完全的私营。私营公墓一般将服务对象定位在社会中上层，开展的服务更为多元化、个性化。

    第四种，为中外合资合作经营。例如从1988年开始国家批准允许在广东、福建等沿海省市引进外资，利用荒山瘩地兴建了一部分档次较高的中外合资、合作公墓，包括

塔陵、墓园，主要以去世后愿意回国安葬的华侨、华人和回内地安葬的港澳台同胞为服务对象，合作期限一般不超过20年。这类中外合资合作的公墓或塔陵园普遍比由当地民政部门办的公墓档次高，管理人员文化水平和素质也更高，因此价格也更高。

    为了推动殡葬改革，切断民政部门与公墓经营者之间的利益联系，民政部在2009年出台的指导意见明确民政部门不能再参与公墓的建设投资以及经营，因此第一种经营模式也就成为了过去式。目前市面上的经营性公墓经营模式以第二、三种居多。

      (二)经营性公墓市场法律规制的必要性

    所谓法律规制，意指市场规制主体依据一定的法律规范对特定的市场主体在进行市场活动过程中的资格和行为进行限制、鼓励和保护的行为。

    首先，市场的属性决定了其存在失灵的情形，此时适度的国家干预是有必要的。作为殡葬市场的重要组成部分，经营性公墓市场近几年来从市场价格上呈现的态势以及整个市场运营现状暴露出市场失灵的问题，对其采取法律手段规制干预很有必要。国家的干预需要处理好政府与市场的关系，政府的干预市场的尺度在实践操作中很难精准把

握。实践证明市场失灵时，政府之手可以起到矫正作用，同时也可能产生消极影响，对整个市场产生不良后果。因此对经营性公墓市场的法律规制不仅仅只是规制市场经营主体，还应当包括监管主体自身。

    其次，死亡权包含在生命权之中，也属于人权的基本内容之一，因此国家干预谨慎处理好殡葬事宜，亦是尊重死者，尊重生命权的表现。经营性公墓市场的法律规制是对市场运营秩序的规制，是对市场经营主体资质、经营行为的规制，是对经营性公墓市场价格形成的规制，同时也是对政府职能部门行政监管行为的规制，不仅要维护消费者权益，更要保障死者的人权，让消费者接受殡葬服务时感到逝去亲属被尊重，内心得到慰藉。

    再次，对经营性公墓市场的法律规制能够更好地引导民众转变殡葬观念，逐渐接受绿色生态墓葬模式，贯彻了我国殡葬改革的理念。出于对紧缺土地资源的循环利用的考

虑，国家殡葬改革提倡节地生态葬，然而千百年来中华文化形成的殡葬观念需要经历一个很漫长的过程才能逐渐被改变。在这个过程中，国家只能去慢慢地引导、过渡，强迫公众接受节地生态葬式，急功近利地推动殡葬改革的进程，会“欲速则不达”，容易造成各种社会问题，激发社会矛盾。因此我们需要寻找一个合理的方式作为过渡，去缓和这些矛盾，既要使治丧群众的殡葬观念得到转变，还要考虑到作为逝去亲人的家属的情绪，不可急于求成。若能对经营性公墓市场达到良好的法律规制效果，通过强调经营性公墓经营企业的社会公共服务职能，保证营利的同时兼顾公益性，满足大众一般的殡葬需求，也是对国家殡葬改革的支持与推进。

      (三)经营性公墓市场法律规制的理念

    对于经营性公墓市场的法律规制首先要坚持适度干预原则。适度干预原则强调“适度”二字，其中最重要的内容就是要处理好政府与市场的关系。干预不到位便不能积极

发挥政府作用，调控市场失灵的状况;干预过度，则容易出现排挤市场作用，形成行政垄断的情况。不同行业对政府干预的需求也有所不同。针对经营性公墓市场，政府如何能在干预中遵守“适度”这一原则，是在一段时期内需要不断摸索、实践的问题。

    其次，是要坚持依法管理的理念。该原则要求对经营性公墓市场的规制要以国家立法机关和行政机关制定颁发的法律、法规、规章及其他规范性文件为依据，在遵守程序

的前提下进行管理，展开工作。

    最后，要兼顾公益性。作为一种准公共产品，殡葬服务的提供应当具有公益性。做好殡葬服务，不仅要尊重死者，还要考虑到生者的利益。具体到对经营性公墓，即使己

经在采取市场化运作了，依然要兼顾公益性，要求经营者应将社会公共服务职能置于前位，不能完全以盈利为目。因为对经营性公墓市场的法律规制要兼顾公益性，决定了经营者经营收益的有限性，也使得经营性公墓的市场价格不能完全遵循市场经济规律，要在一定范围内受政府职能部门的规控。

      (四)我国经营性公墓市场法律规制的沿革

    经营性公墓的提法的第一次出现是在1988年的一部行政规范文件《民政部关于加强公墓管理的报告》中。进入90年代后，经营性墓地开始进入了建设高峰期，国家相继出台了一系列配套的规范性文件，加强公墓的建设管理。国家为刺激殡葬服务业行业的发展，提高服务水平，开始降低准入门槛，允许民营资本的参与。经营性公墓市场准入门槛也随之降低，引入民营资本，采用市场化运作。1992年颁布的《公墓管理暂行办法》(下称《办法》)是首部专门针对公墓行业的部门规章，再度肯定了经营性公墓与公益性公墓的划分方式，进一步明确了经营性公墓的性质、主管部门及其职责，规范了经营性公墓的监理程序、管理规定等。针对兴建中外合资、合作公墓问题，民政部在

1992年、1993年和1995年先后下发了数个问题通知2下，一再强调了外方资本进入经营性公墓市场中的注意事项。1997年，国务院发布实施，并于2012年修订的《殡葬管理条例》(下称《条例》)使我国的殡葬管理工作正式步入法制化、规范化的道路。《条例》进一步强调了建设经营性公墓的审批程序、选址建造的禁止事项，并强调严格限

制公墓墓穴占地面积和使用年限。另外，对非法建造的公墓、不规范建设墓穴的行为的惩罚措施也写入了《条例》。‘其余涉及经营性公墓市场规制的规章制度还有1998年

民政部在关于加强公墓管理的通知中下达了关于取缔非法公墓，规范经营性公墓经营行为的指示。3'2002年民政部下发的关于惩处违规销售公墓的紧急通知中一再强调了政府部门要规范公墓管理，坚决惩处侵犯消费者权益的公墓销售行为。

    总的来说，对我国经营性公墓的法律规制主要见于民政部出台的部门规章和部门规范性文件，以及地方自行制定的政府规章和规范性文件。1997年颁布实施的行政法规

《殡葬管理条例》是现行殡葬法规中效力最高的。遗憾的是，由于并不是针对公墓行业的专门立法，因此该法规里涉及经营性公墓的法律规制内容很少。

(五)经营性公墓市场法律规制的主要内容经营性公墓市场作为经营性公墓供求交换的场所，也是经营性公墓经营者竞争的场所，它是联系经营性公墓产品及服务生产和消费的桥梁和纽带，同时又是公墓经营者的信息库，公墓经营者通过公墓市场的活动，可以了解公墓市场的信息，搞好经营。我们需要明确经营性公墓市场包含的哪些方面是法律规制的主要内容。