殡仪馆作为保管合同的一方当事人，在有权收取保管费的同时负有妥善保管骨灰的义务，但殡仪馆却将骨灰丢失，构成对合同义务的违反。按照《合同法》第三百七十四条30的规定，殡仪馆保管不善造成骨灰丢失应当承担赔偿损失的违约责任。

                            上海公墓,华南陵园,

    在具体确定殡仪馆的赔偿范围时，委托人不仅有权要求赔偿因丢失骨灰造成的物质损害(包含骨灰盒的价值和保管费等费用的损失)，同时还可以要求赔偿因此遭受的精神损害。因为，在殡仪馆违反妥善保管义务而丢失骨灰的情况下，精神损害是作为一种法律事实而存在的，不应当因为引发原因的不同而受到不同的待遇。也就是说，违约行为与侵权行为都是使他人利益受到损害的不法行为，二者在法学理论与司法实践中并非是径渭分明，而常常呈现出相互渗透的状态。同时，某些特定类型的合同在双方当事人缔约时是能够预见到违约可能造成对方当事人的精神损害，引发精神损害赔偿的，比如合同的履行内容包含当事人的人身安全保护，或者合同的目的是一方向另一方提供一种精神上、情感上的快乐、消遣、放松、摆脱困扰等服务的合同。殡仪馆与委托人之间的骨灰保管合同不同于一般的保管合同，殡仪馆的义务并不限于单纯的物的保管，而是包含着提供追忆哀思的服务内容与服务目的，殡仪馆丢失骨灰的违约行为必定使委托人遭受精神上的痛苦与损害，因此应当支持和允许委托人要求精神损害赔偿的主张。

    不过应当注意，即便承认和允许违约精神损害赔偿，提起侵权之诉和提起违约之诉在赔偿范围上没有差异，但在丢失骨灰的案件中，一方面，由于受合同相对性原则的限制，如果提起违约之诉，其原告只能是与殡仪馆存在保管合同关系的委托人，死者的其他近亲属无法获得违约救济，其只能再依据侵权要求殡仪馆承担法律责任;另一方面，由于侵权责任和违约责任的责任形式不同，提起违约之诉时，委托人不能要求殡仪馆承担赔礼道歉的责任。

    民法的精神在于尊重当事人的自主选择，令受损失的一方当事人在合理、合法的条件下最大限度地救济自己的权益。而按照现有法律规定，死者近亲属只能以侵权之诉提起精神损害赔偿，这显然限制了当事人的诉讼权利，并增加了当事人的举证难度。因此，应当在一定范围内确认违约引发的精神损害赔偿，赋予当事人自主选择权则更为合理。就殡仪馆丢失骨灰纠纷而言，可以由死者近亲属综合考虑举证能力、诉讼管辖、诉讼时效等各方面因素，选择以侵权或者违约之诉提起诉讼，维护自己的合法权益。