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丧服服叙对法律的影响

来源:2021-07-30 12:41:51
    服叙也称为服纪,是指各类亲属关系在服丧过程中的等级序位。《礼记·丧服小记》云:“亲亲,以二为五,以五为九。上杀,下杀,旁杀,而亲毕矣。”郑玄注日:“已,上亲父,下亲子,三也。以父亲祖,以子亲孙,五也。以祖亲高祖,以孙亲玄孙,九也。杀谓亲益疏者,服之则轻。”意即在五服范围内,构成了以己为中心的服丧关系,距己近者服丧重,距己远者服丧轻。汉代判定五服范围内亲属案例时,己经有按亲属间服叙远近定罪的现象。《通典》卷一百六十六云:

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                     丧服服叙对法律的影响

        汉景帝时,廷尉上囚:防年继母陈论杀防年父,防年杀陈.依律,杀母以大逆论。帝疑之,武帝时年十二,为太子,在旁,帝退问之,太子答曰:“夫继毋如母,明不及母,缘父之故,比之于母。今继母无状,手杀其父,..l下手之日,母恩绝夹.宜与杀人者同,不宜与大逆论,”从之,从该案例可以看出,防年的继母杀了防年的父亲,防年又杀了继母。对于该案的判决,廷尉认为:“依律,杀母以大逆论。,我们知道,《仪礼·丧服》有“继母之配父,与因母同,故孝子不敢殊也”的服制原则,父在为继母服齐衰期,父亡为继母服齐衰三年。继母与继子的关系是一种拟制母子关系。在汉律中继母子之间的关系被视为与亲母子同,继子杀继母与亲生子杀母同罪,都以大逆论。这说明《仪礼·丧服》中继母子的服叙关系与汉律“杀母以人逆论”的处罚原则是相一致的。特别是刘彻所说“继母如母……缘父之故,比之于母”,与《仪礼·丧服》经传所记载的“继母如母……继母之配父,与因母同”如出一辙,可见丧服服叙在汉初己影响于律。
    服叙对法律的影响还可以在应助《风俗通义》中得到证实。《太平御览》卷六百四十记载了《风俗通义》中的一个案例,日:
        南郡漱:女子何侍为许远妻,侍父何阳素酗酒,从远假求,不悉如意,阳数骂署.远谓侍日:“汝翁复骂者,吾必挝之。”侍曰:“类作夫妻,奈何相辱.挝我翁者,搏若母类。”其后阳复骂远,遂挝之,侍因上搏姑耳再三.下司徒鲍宣,决事曰:“夫妻所以养姑者也,今远自辱其父,非姑所使,君子之于凡庸,尚不迁怒,况所羊重乎?当减死罪论。”.从该案例可以看出,在汉代媳妇殴打公婆当处死,而女婿殴打岳父母却不追究刑事责任。在今天看来此案判得有失公允,有点莫名其妙。可是我们从丧服服叙原则上来分析,便一目了然。按照《仪礼·丧服》记载,妇为舅姑服齐衰不杖期;而婿为岳父母仅服练麻三月,并且岳父母还要为婿“报之”。可见,妇为舅姑与婿为岳父母在服丧等级上的差别是很大的。明白了这些,我们就明白了上述案例中媳妇遭到处死,而丈夫却不负刑事责任的原因了。
    汉文献中还有夷三族法令。《汉书。刑法志》云:“汉兴之初,虽有约法三章,网湍吞舟之鱼,然其大辟,尚有夷三族之令。”从夷三族法令中,虽然看不出服叙关系在律令上的具体反映,但它也说明了一人犯罪,其妻族、父族、母族都要受到株连的事实。与之相类似,汉代还有禁锢亲属的现象。所谓禁锢是指官吏犯罪免官,其一定范围内的亲属皆终身不得入选朝廷为官。据《后汉书》记载,禁锢的范围二世、三属、五属不等。《后汉一!3·刘恺传》:“安帝初,清河相叔孙光坐减抵罪,遂增锢二世,衅及其子。”李贤著曰:“谓父子俱禁锢。”
  《后汉书·章帝纪》元和元年诏日:“一人犯罪,禁至三属,莫得垂缨士宦王朝。如有贤才而没齿无用,联甚怜之,非所谓与之更始也。诸以前妖恶禁锢者,一皆翔除之。”注“三属”曰:“即三族也,谓父族、母族及妻族。”《后汉书。党锢传》:“父子兄弟其在位者,免官禁锢,爱及五属。”注曰:“谓斩衰、齐衰、大功、小功、绍麻也。”禁锢中涉及三属、五属的现象,特别是东汉时期禁锢五属时按斩衰、齐衰、大功、小功、缀麻来划分,表明当时处罚的原则已经按照服叙的远近为依据,这对魏晋时期“准五服制罪”原则的确立起到一定启发作用。
    关于“准五服制罪”原则确立时间问题,丁凌华先生认为该原则始于东汉建安年间曹操制定的《魏科》,在时间上较《晋书》所载早了约六十年。②J一凌华先生作此论断的根据是《通典》卷九十三《凶礼》十五“三公诸侯大夫降服议”条所载的内容。⑧对此观点,马建兴认为,如果仅据此认为系《魏科》首定“准五服以制罪”之原则,尚难令人信服。首先,挚虞参与的西晋初之讨论,其中心论题是定《晋礼》,也就是说讨论的范围限定在礼之中,尽管以《魏科》之内容为例,也仅是为了说服当局《晋礼》应该摒弃“诸侯绝期,大夫绝细”的占制,仅此而已。其次,即使挚虞之说可信,在《魏科》中规定了关于“公卿朝士服丧,亲疏各如其亲”的丧服内容,是不是必然可推断《魏科》就确立了“准五服以制罪”之原则?显然不能。因为“准五服以制罪”的原则是一个成熟系统的标准,哪怕在性质为刑事法律的《魏科》中载有“公卿朝士服丧,亲疏各如其亲”的丧服内容,也不能就此断定它确立了“准五服以制罪”这么一个成熟系统的对后世影响巨大的原则.o}以,对此问题的认识,我们还是以《晋书。刑法志》:“峻礼教之防,准五服以制罪也”的记载为准。正如瞿同祖先生所说:“《晋律》最重要的一点为‘峻礼教之防,准五服以制罪也’,开后代依服制定罪之先河。”